Články označené ako BrandCom sú pripravené a publikované v spolupráci s komerčnými partnermi. Hoci redakcia TRENDU nie je ich autorom, ich obsah považuje za prínosný pre čitateľa a preto umožnila ich publikovanie. Viac o BrandCom

BLOG Robert Huran

Nedostatočná novela zákona o verejnom obstarávaní 2011.

28.02.2011 | Róbert HURAN

Naďalej zostávajú pro-korupčné a pro-klientelistické inštitúty v platnosti!

  • Tlačiť
  • 17

Národná rada SR schválila 11. Februára 2011 novelu zákona o verejnom obstarávaní (25/2006 Z. z.), ktorú predkladali poslanci O. Dostál, A. Marcinčin, I. Matovič, K. Krnáč, E. Pfundtner a M. Beblavý ako poslanecký návrh. Najväčšiu „zásluhu“, podľa viacerých informácii a blogov, majú údajne poslanci Kamil Krnáč (SaS) a Miroslav Beblavý (SDKÚ).   Dňa 25.2.2011 bola následne podpísaná prezidentom. Novela nadobúda účinnosť 1.marca 2011.

Rozhodol som sa podrobiť túto novelu a vlastne celý zákon stručnej právnej analýze právne možného, či nemožného,  nakoľko súčasná vláda sa verejne prezentovala pristúpiť k razantným krokom v boji s korupciou, či klientelizmom. Podľa dôvodovej správy k predkladanej novele boli hlavné ciele novely tieto:

    • zníženie limitov pri podprahových a podlimitných zákazkách
    • zvýšenie transparentnosti prostredníctvom zverejnenia kompletnej dokumentácie (výzvy, oznámenia, ponuky, zápisnice, zmluvy, dodatky a pod.)
    • zavedenie cenového stropu pre dodatky k zmluvám
    • odstránenie anomálii v podobe odmietnutia na základe „neobvykle nízkej ceny“
    • zjednotenie postupu tzv. prioritných a neprioritných služieb
    • odstránenie vylúčenie uchádzača len pre formálne chyby
    • zavedenie povinnosti používania elektronických aukcií pri zadávaní nadlimitných zákaziek a od 1. januára 2012 aj pri zadávaní podlimitných zákaziek
    • zavedenie povinnosti písomne odôvodňovať uskutočnenie verejného obstarávania formou „užšej súťaže“
    • zavedenie možnosti určenia neplatnosti zmluvy alebo dodatku k zmluve súdom, ak boli uzatvorené v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní

Novela bola predložená so súhlasom Ministerstva spravodlivosti.

Výsledky analýzy:

thumbs_up_smallZmeny vo finančných limitoch

  Finančné limity zákaziek § 4 – mena €     Do 1.3.2011     Od 1.3.2011  
  Nadlimitná (2)     Od súm >= 133 000,-     Od súm >= 133 000,-  
  Podlimitná (3)     >= 60 000,- a < 133 000,- >= 360 000,- a < 133 000,- (pri stavebných prácach)     >= 40 000,- a < 133 000,-  
  Podprahová (4)     >= 30 000,- a < 60 000,- >= 120 000,- a < 133 000,- (pri stavebných prácach)     >= 10 000,- a < 40 000,-  
  S nízkou hodnotou (zmluva nemusí mať písomnú formu)     < 30 000,- alebo < 120 000,- (pri stavbách) á rok     < 10 000,- á rok  

Ceny sú uvádzané bez DPH

thumbs_up_smallRozšírenie pojmu, kto je verejný obstarávateľ

Novela zákona pojmovo rozširuje osoby, ktoré sa považujú za verejných obstarávateľov o osoby , ktoré sú založené alebo zriadené za účelom:

  • plnenia verejnoprospešných cieľov alebo
  • všeobecne prospešných cieľov alebo
  • osoba, ktorá má dominantné postavenie na relevantnom trhu (napríklad aj SPP, Pošta, Elektrárne a pod...)

thumbs_down_smallZlá právna terminológia

Predkladatelia novely doplnili § 9 o dva odseky, ktoré mali, podľa dôvodovej správy, dopomôcť k zvýšeniu informovanosti UVO a verejnosti, avšak paragrafové znenie je postavené na exemplifikatívnom výpočte, čo znamená, že verejný obstarávateľ  podľa striktného znenia zákona „de lege lata“ nemusí zverejňovať UVO a verejnosti nič!

„(7) Verejný obstarávateľ a obstarávateľ úradu bezodkladne zasiela najmä:

a) obsah zápisnice o posúdení splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní,

b) ponuky všetkých uchádzačov doručené v lehote na predkladanie ponúk,

c) obsah zápisnice z otvárania ponúk,

d) obsah zápisnice o vyhodnotení ponúk,

e) obsah zápisnice o zasadnutí poroty,

f) obsah správy podľa § 21 ods. 2.

Zlá právna terminológia je použitá vo viacerých ustanoveniach, napríklad aj § 21 o vypracovaní správy, kde zákonodarca prenecháva voľnosť pri náležitostiach vypracovania správy o VO, ktorú si najmä UVO, Protimonopolný úrad, súd, alebo OČTK môže vyžiadať.

thumbs_down_smallUžšia súťaž § 24 (3) a § 52.

Navrhovateľ novely opomenul a aj naďalej môže VO obmedziť počet uchádzačov prostredníctvom výziev (!!!) na predkladanie ponúk. Pritom je len na VO, či zvolí postup verejnej súťaže alebo užšej súťaže. To isté platí aj pre Rokovacie konanie v zmysle odseku (4) predmetného paragrafu.

(3) Užšia súťaž sa vyhlasuje pre neobmedzený počet záujemcov. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže obmedziť počet záujemcov, ktorých vyzve na predloženie ponuky.

Novela v § 52 (1) len ukladá povinnosť odôvodnenia výberu užšej súťaže VO. V dôvodovej správe sa uvádza „Navrhovanou zmenou chceme obmedziť zneužívanie inštitútu užšej súťaže.“ .

Dodávam, že odôvodnenie užšej súťaže neobmedzuje tento netransparentný inštitút!

thumbs_down_smallSplnenie podmienok na účasť uchádzača

Novela ponecháva byrokratické bremeno dokazovania na uchádzačovi (behačky po úradoch), napriek tomu, že vláda sa v programovom vyhlásení zaviazala, že bude občanom od byrokracie odbremeňovať. Naďalej ostáva v zmysle § 26 platnosti povinnosť uchádzača „vybehať“ si napríklad:

  • prokuratúru pre výpis z registra trestov
  • miestne príslušný sú pre potvrdenie, či nie je vedené konkurzné, likvidačné konanie...
  • sociálnu poisťovňu pre potvrdenie o tom, že uchádzač nemá nedoplatky...
  • daňový úrad detto...
  • iný orgán, ktorý mu potvrdí, že v predchádzajúcich 3 rokov odborne nepochybil...

NOVELA NIE JE V SÚLADE S PROGRAMOVÝM VYHLÁSENÍM VLÁDY!

thumbs_down_smallPodmienky účasti a súťažné podklady.

Aj keď v § 32 (6) pribudla povinnosť odôvodnenia VO podmienok účasti, tým to aj končí. Každý verejný obstarávateľ si môže zdôvodniť podľa svojho „gusta“. Novela detailne nerieši podmienky účasti uchádzača, a naďalej si obstarávateľ môže vyžadovať splnenie rôznych certifikátov, atestácii, kaucií, či technických noriem, ktoré s predmetom obstarávania nemusia mať nič spoločné. Napriek tomu, že v § 34 sú uvedené viaceré princípy definovania súťažných podkladov, absentuje inštitút napadnutia neadekvátnych súťažných podkladov s právom pozastavenia VO, a to až do doby  nápravy. Verejný obstarávateľ môže naďalej „šiť zákazku“ na mieru konkrétnemu uchádzačovi. Toto je obzvlášť dôležité a neriešenie tejto otázky neposúva verejné obstarávanie nikam. Dôvodová správa novely pritom tvrdí presný opak:

„Ustanovenie má zamedziť možnosti manipulovania verejného obstarávania stanovením takých podmienok, ktoré vopred zvýhodňujú niektorého z uchádzačov a bránia hospodárskej súťaži.“

Naďalej zostávajú pro-korupčné a pro-klientelistické inštitúty v platnosti!

thumbs_down_smallHodnotenie podmienok a kritérii účasti

Novela v § 33 detailne nerieši vyhodnocovanie podmienok účasti a verejný obstarávateľ má naďalej právo požadovať akékoľvek doklady. Aké? Akékoľvek si verejný obstarávateľ vymyslí a to aj po zverejnení výzvy, či začatí správneho konania verejného obstarávania !

Novela v § 35 opomenula zamedzeniu subjektívnosti hodnotenia uchádzačov na základe „najvýhodnejšej ponuky“. Povinnosťou verejného obstarávania má byť jasné a presné zadefinovanie predmetu a preto som toho názoru, že najdôležitejším kritériom hodnotenia má byť finálna cena!

thumbs_down_smallZábezpeka, resp. kaucia

Novela vôbec nerieši tento diskriminačný inštitút a v prípade, že sa uchádzač nesplnil VO a podal námietku v zmysle  § 138 ods. 5., tak VO nie je povinný zábezpeku vrátiť. Celý inštitút zábezpeky, resp. kaucie považujem za nehoráznu diskrimináciu začínajúcich podnikateľov, ktorý nemajú prostriedky na zábezpeku, resp. by museli využiť služby bánk, čo zvyšuje náklady a dáva bankám zarobiť, tak povediac, za nič. Častý argument je vylúčenie „špekulatívnych“ uchádzačov, avšak v prípade, že by VO vyhral špekulant, existujú právne inštitúty na riešenie tohto problému. Ale to už je problém 2, ktorý sa má vyšpecifikovať iným inštitútom a nie paušálnym postihovaním všetkých potencionálnych uchádzačov!

thumbs_up_small+ thumbs_down_smallVyhodnocovanie ponúk

Novela v § 42 (1) zadefinovala, že vyhodnocovanie ponúk je verejné a VO je povinný informovať o termíne a miesta UVO najmenej 5 pracovných dní vopred. Na druhej strane absentuje povinnosť informovania širokej verejnosti o vyhodnocovaní ponúk. VO môže informovať verejnosť, ale slovko môže by som zamenil, že musí. V zmysle princípu transparentnej publicity, o ktoré sa opiera cieľ novely, má verejnosť najväčšie právo vidieť priebeh vyhodnocovania! Pozornosť treba upriamiť aj na inštitút „dôverné“, za ktorý je možné skryť akýkoľvek prvok ponuky.

thumbs_up_smallZosúladenie pojmu

„mimoriadne nízka ponuka“  s právom EU. Novela upravuje tento pojem vo viacerých častiach zákona.

thumbs_up_smallNemožnosť vylúčenia mimoriadne nízkej ponuky

Novela pridala stanovenie, že „Verejný obstarávateľ nemôže vylúčiť mimoriadne nízku ponuku, ak uchádzač v ponuke udeľuje súhlas s vyplatením ceny predmetu zákazky až po poskytnutí plnenia, ktoré je predmetom zákazky.“

thumbs_up_small+ thumbs_down_small+ thumbs_down_smallElektronická aukcia - § 43

Novelou sa správne zavádza povinnosť použitia elektronickej aukcie pri verejnej súťaži. Chybou je, že paragrafové znenie sa exaktne obmedzuje len na tovary. Služby a stavebné zákazky sú podmienené možnosťou presného určenia predmetu zákazky. To vyvoláva veľa otáznikov, nakoľko presné určenie predmetu zadania uskutočňuje VO a je len na VO, či bude daná „služba“ považovaná za presne určiteľnú.  Zaujímavá je aj dôvodová správa, ktorá „z nenazdajky“, v rozpore s paragrafovým znením vyníma elektronickú akciu len na nadlimitné zákazky, dokonca podlimitné odsúva prostredníctvom prechodného ustanovenia v § 155h na 1.1.2012 a podprahové, či s nízkou hodnotou vyníma dôvodová správa úplne!

Dôvodová správa:

„Zavádzame povinnosť používať elektronickú aukciu pri zadávaní nadlimitných zákaziek okrem súťažného dialógu, rokovacieho konania bez zverejnenia a súťaže návrhov. Pri zadávaní nadlimitných zákaziek na služby alebo stavebné práce sa táto povinnosť vzťahuje iba na zákazky, pri ktorých možno presne určiť technické požiadavky týkajúce sa predmetu zákazky. Pre podlimitné zákazky je určená povinnosť používania elektronických aukcií až od 1. januára 2012. Pre podprahové zákazky a zákazky s nízkou hodnotou sa táto povinnosť navrhovanou právnou úpravou neukladá.

Bude zaujímavé sledovať rozpor paragrafového znenia s dôvodovou správou... Najmä ak si každý správny orgán bude vysvetľovať tento paragraf podľa dôvodovej správy...

thumbs_down_smallUzavretie zmluvy s úspešným uchádzačom

Novela opomenula slovo „možnosť“ uzavretia zmluvy s úspešným uchádzačom. T. z. že VO môže uzavrieť zmluvu. Ale nemusí!

thumbs_up_smallPovinnosť zaslania zmluvy a jej dodatkov UVO

V § 49 (5) sa rozšíril sa okruh zasielania informácii (zmlúv a dodatkov), ktoré je VO povinný zaslať UVO. Terajšia úprava sa dotýka len zaslania informácii v  nadlimitných zákazkách.

thumbs_down_smallZrušenie povinnosti uverejňovania zákaziek na Web stránke VO

Novela úplne nelogicky zrušila v § 99 (2) povinnosť zverejňovania podlimitných zákaziek na Web stránke VO (netýka sa UVO). Dokonca úplne derogovala (zrušila) § 95, v ktorom je zahrnutá povinnosť zverejňovania tzv. neprioritných služieb.

thumbs_up_smallZverejnenie vestníka UVO aj štruktúrovanej forme

Podľa dôvodovej správy je UVO povinné od 1.10.2011 sprístupniť údaje v štruktúrovanej forme. V praxi by to malo znamenať, že UVO vygeneruje komplexný exportný súbor (databázu), ktorú si potom záujemca automatizovane spracuje a bude filtrovať podľa svojich požiadaviek.

thumbs_up_small+ thumbs_down_smallNávrh na určenie neplatnosti zmluvy prokurátorom

„Ak VO v rozpore s týmto zákonom uzavrie zmluvu, koncesnú zmluvu, rámcovú dohodu alebo dodatok k zmluve, úrad alebo prokurátor môže v lehote jedného roka od ich uzavretia podať návrh na určenie jej neplatnosti súdom.“ –. Žalobu o neplatnosť zmluvy by mal mať možnosť podať každý oprávnený subjekt, nie len prokurátor.

thumbs_down_smallVyňatá pôsobnosť zákona a opomenutie novelou

  • Naďalej môže zdravotná poisťovňa(e) obstarávať vakcíny bez VO. Pritom zdravotné poisťovne prerozdeľujú verejné zdroje, ktoré by verejnej kontrole mali podliehať.
  • Zákonu o VO naďalej nepodliehajú zastupiteľské úrady v zahraničí.
  • Produkcia, koprodukcia TV vysielania a rozhlasu RTVS (Jednotka, Dvojka, Trojka, či Rádia bývalého slovenského rozhlasu) je naďalej vyňatá z pôsobnosti zákona o VO.

ZÁVER / RESUMÉ:

Analýze tejto novely a zákona o verejnom obstarávaní som venoval 10 hodín pozornosti a tu vidíte výsledok:

  • novela nekorenšponduje s programovým vyhlásením vlády, nakoľko neeliminuje byrokraciu
  • nedostatočne rieši problematiku „zákazok šitých na mieru“
  • odsúva plné  sfunkčnenie elektronických aukcií
  • nerieši mnohé terminologicko-právno-logické problémy
  • nezvyšuje transparentnosť a verejnú publicitu v požadovanej miere
  • dôvod odmietnutia ako neobvykle nízkej ceny, po novom mimoriadne nízka ponuka, je vyňatý len v prípade, že si za zákazku dáte zaplatiť až po jej zrealizovaní
  • nevyriešila užšiu súťaž
  • ponecháva široké rozhodovacie mechanizmy na verejnom obstarávateľovi
  • naďalej nezahŕňa viaceré subjekty nakladajúce s verejnými zdrojmy
  • nezrušila diskriminačnú kauciu

Až na zopár vylepšení hodnotím súčasnú novelu ako nedostatočnú. Na to, že p. poslanci mali na to ½ roka, teda sme im zaplatili za legislatívnu činnosť okolo 50 000,- €, som očakával omnoho viac.

V prípade ak máte nápady, myšlienky, témy a tipy na ďaľšie zaujímavé „legislatívne pokroky“, eventuálne by ste radi vylepšili nejaký zákon, tak mi prosím napíšte e-mail robo (at) legus sk

Ak sa Vám táto analýza páči, tak prosím o zdieľanie. Ďakujem.

 

  • Tlačiť
  • 17

Robert Huran

Robert Huran
  • Počet článkov: 17
  • Priemerná čítanosť: 4688
  • Priemerná diskutovanosť: 13
  • RSS blogu

O blogu

Právo (vyštudoval som) a IT (robím) sú mojou radosťou i starosťou. Som trošku vizionár, no najmä nadšenec pre inovácie, eGovernment, reformu byrokracie a verejnej správy. Nadšenie a odborné skúsenosti by som rád pretavil do reality a pomohol tak vybudovať moderné a sebavedomé Slovensko.

Robert Huran

Robert Huran
  • Počet článkov: 17
  • Priemerná čítanosť: 4688
  • Priemerná diskutovanosť: 13
  • RSS blogu

O blogu

Právo (vyštudoval som) a IT (robím) sú mojou radosťou i starosťou. Som trošku vizionár, no najmä nadšenec pre inovácie, eGovernment, reformu byrokracie a verejnej správy. Nadšenie a odborné skúsenosti by som rád pretavil do reality a pomohol tak vybudovať moderné a sebavedomé Slovensko.

Kalendár sa načítava...